2015-03-17來源：《招標采購管理》
一、基本情況介紹
某事業單位采購空調項目（簡稱本項目），本項目共2個標包，其中包1采購7個品目627臺空調，含定頻1.5P掛機132臺、定頻大1.5P掛機336臺、變頻大1.5P掛機32臺、定頻大2P柜機71臺、變頻大2P柜機13臺、定頻大3P柜機28臺、定頻大5P柜機15臺，本項目采購采用公開招標方式。2013年11月25日，采購人在省政府采購網、省公共資源交易中心網上發布了招標公告，投標人資格條件包括：（1）具有獨立法人資格且注冊資金不少于300萬元的企業；（2）本項目不接受聯合體投標；（3）具有良好的商業信譽和健全的財務會計制度；（4）具有依法納稅和繳納社保資金的良好記錄；（5）前三年經營活動中沒有重大違法記錄；（6）符合法律、行政法規規定的其他條件。本項目采用電子化招標，投標人可以在2013年11月25日至12月15日前登陸省公共資源交易中心網站支付招標文件費用、下載招標文件后報名參與投標，開標時間為12月16日上午9時30分?！ ?013年12月16日，5家投標人按照招標文件要求在省公共資源交易中心遞交了CA數字認證證書，開標活動正常進行，現場宣讀了各投標人的投標人名稱、投標價格、所投空調品牌、各品目空調型號。五家投標人所投空調均為國內知名品牌產品，經評審，確定中標候選人排序為甲、乙、丙、丁、戊公司。2013年12月18日，采購人在省政府采購網、省公共資源交易中心網上發布了中標公告，確定預中標供應商為甲公司，公告期為7個工作日。
二、質疑提出與受理
12月20日，排序第五位的戊公司向采購人提出了質疑，反映預中標人甲公司在開標現場宣讀和公示的開標一覽表中的品目五變頻大2P柜機并未進入當期（第十四期）節能產品政府采購清單，不符合招標文件投標人須知中的“投標人所投產品必須是財政部、國家發展改革委發布的當期節能產品政府采購清單中的產品，否則，投標無效”這一規定?；谶@一問題，采購人在收到質疑函的當日向被質疑的甲公司發出了要求對質疑進行說明的書面通知。12月23日，甲公司予以了回復，回復中說明其投標的品目五變頻大2P柜機已在2013年11月30日前通過了中國質量認證中心節能產品認證，并公布在當期（第十五期）節能產品政府采購清單目錄中，甲公司還提供了該產品經中國質量認證中心認證的節能產品認證證書掃描件和第十五期節能產品政府采購目錄（公示稿）相關網站截圖?！ ?/p>
三、質疑處理和專家復核
1.質疑問題確認和處理
針對戊公司提出的質疑與甲公司的說明，12月24日采購人組織了原評標專家對該項目進行了重新復核，評標專家通過網絡調出了第十四期節能產品政府采購清單和第十五節能產品政府采購清單（公示稿），發現甲公司所投產品中有六個品目出現在第十四期節能產品政府采購清單中，品目五變頻大2P柜機確實出現在第十五期節能產品政府采購清單中（公示稿）中。評標專家認為，目前具有法律效力的節能產品政府采購清單為2013年7月23日由財政部和國家發展改革委發布的第十四期節能產品政府采購清單，而第十五節能產品政府采購清單（公示稿）發布于2013年12月12日，公示期截止至2014年1月2日，本項目評標正處于該文件的公示期，公示期尚未結束，該文件并不具有正式法律文件的效力，且該公示稿為財政部一家發布，并不符合招標文件規定的“投標人所投產品必須是財政部、國家發展改革委兩個部門共同發布的當期節能產品政府采購清單中的產品”的規定?；谶@一情況，根據招標文件的規定，評標委員會對甲公司投標文件作出了無效投標的處理，考慮到其是由于甲公司理解的偏差造成，且其投標文件中提供的為第十五期節能產品政府采購目錄（公示稿）真實網站截圖，評標專家并沒有認定甲公司存在提供虛假材料謀取中標的行為。
2.順位遞補與重新采購的選擇
甲公司投標文件被認定無效后，意味著其將喪失中標資格，采購人和評標委員會都面臨著同樣一個問題：順位遞補中標？還是重新采購？對于這一問題，由于質疑發生在中標公告期間，采購人并沒有召開采購工作領導小組會議確定中標人（定標），但由于本項目采購供貨要求時間緊，本標包為雙標包空調招標項目中的包1，目前排序第二的中標供應商（乙公司）與本項目包2的預中標供應商（甲公司）一致，品牌知名度總體高于剛被作無效處理的原預中標供應商選用的品牌，且甲公司投標報價并沒有超出采購預算，從有利于今后售后服務等角度出發，采購人總體上不希望重新采購，希望以順位遞補的方式重新確定中標供應商排序。對于采購人這一意見，評標專家基本認可，但也有評標專家提出反對意見，建議重新采購，原因有二：一是中標排序第五的戊公司提出質疑，明顯是“替他人做嫁衣”；二是甲公司報價最低，僅為采購預算價的70%左右，而其他四家的報價均在采購預算價的95%至97%之間，價格比甲公司高出好幾十萬元。兩者綜合考慮，其他四家投標人有串通投標之嫌疑。對于這一建議，雖然也有評標專家表示認同，但評標委員會從“目前沒有證據證明其他四家投標人有串通投標之嫌疑”、“定標權最后在采購人，評標委員會重新確定排序并沒有排除采購人重新采購的權利”角度出發，以少數服從多數的方式最終確定了重新進行中標排序的下一步工作安排。
3.重新復核
首先，評標委員會對其他四家投標人的投標文件所投產品是否為第十四期節能產品政府采購清單中的入圍產品進行了進一步復核，確定無誤。接下來，評標專家又面臨一個問題的爭論，即重新打分后排序還是不重新打分直接按原中標供應商排序直接順位遞補的問題。有些成員出于經驗和評標時間考慮，認為沒有必要再重新打分；另一些成員認為原第一中標供應商投標文件作無效處理后投標最低價可能發生變化，從而影響評標基準價和各投標人的報價得分，商務、技術中的一些評分也可能會發生變化，因此，從穩妥的角度出發，應當重新進行打分后再排序。幸運的是，本標包第二中標供應商乙公司的報價在其他四家投標人報價排名中為次低價，商務、技術得分也遠高于其他供應商，重新打分后并不影響排序，評標委員會于是確定了復核后的中標候選人排序為乙、丙、丁、戊公司?！ ?/p>
四、引發的問題思考
1.招標文件存在漏洞的問題思考 本案例質疑引發的重要原因，是何為“當期”節能產品政府采購清單的問題。質疑人戊公司認為應當理解為第十四期，被質疑人甲公司認為理解為第十五期也無不妥之處，評標委員會最后認定為第十四期。從這個意義上理解，招標文件還是存在一定的漏洞，正是因為這一原因，評標委員會最終并沒有認定甲公司存在提供虛假材料謀取中標的行為。那么，作為編制招標文件的主體采購人或采購代理機構，應當要充分重視這一問題，在今后編制招標文件時，要寫清楚為哪一期節能產品政府采購清單。
2.節能產品政府采購清單時間節點設置問題思考 筆者注意到，本案發生的時間正好在第十四期節能政府采購清單法律效力有效期和第十五期節能政府采購清單（公示稿）的公示期的重疊時間，正是這一重疊時間，被質疑人甲公司理解為第十五期。據了解，為了加大節能產品政府采購工作力度，根據《國務院辦公廳關于建立政府強制采購節能產品制度的通知》和財政部、國家發展改革委發布的《節能產品政府采購實施意見》的規定，財政部、國家發展改革委每半年會發布一次節能產品政府采購清單，一般上半年1~2月份發布一次，下半年7~9月份發布一次。之前該清單由財政部予以公示，公示期為20日，目前最新的節能產品政府采購清單為2014年6月19日財政部發布的“節能產品政府采購清單”（第十六期）公示稿，公示期為2014年6月19日至2014年7月9日。從時間上來看，節能產品政府采購清單發布還是比較頻繁，而且具體哪個時間點發布新一輪的清單也并沒有具體規定，而在發布的正式節能清單文件中，一般都會規定清單自發布之日起執行，在此之后開展的政府采購活動，應當執行該期節能清單，不再執行此前公布的節能清單，否則，財政部門將依照有關規定嚴肅處理。如此一來，就引申出一個問題，政府采購項目招標文件提出的當期節能產品政府采購清單中的“當期”到底以哪個時間為準，是以招標公告發布之日算？還是以投標截止（開標）之日算？是以正式文件稿算？還是以公示期已經結束的公示稿算？筆者認為對此問題應當厘清。從筆者的實踐經驗角度來看，建議以招標公告發布前一日或前一工作日的財政部、國家發展改革委發布的正在執行的正式節能產品政府采購清單為準，因為這個清單已經廣而告知，而采購人、采購代理機構、供應商都無法準確預料從發布公告到開標期間是否會有新的節能產品政府采購清單發出，否則，如果在開標日前一日發布，可能會有90%的供應商采用老清單、10%的供應商采用新清單，到時該如何評審呢？
3.重新招標還是順位遞補的問題思考 從政府采購法律體系來說，在質疑階段出現第一中標候選供應商投標文件無效時如何處理，《政府采購法》和《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》都缺少這方面具體、可操作性的規定，僅僅在《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第六十條作出了“中標供應商因不可抗力或者自身原因不能履行政府采購合同的，采購人可以與排位在中標供應商之后第一位的中標候選供應商簽訂政府采購合同，以此類推”、第八十二條作出了“有本辦法規定的中標無效情形的，由同級或其上級財政部門認定中標無效。中標無效的，應當依照本辦法規定從其他中標人或者中標候選人中重新確定，或者依照本辦法重新進行招標”的規定，但這兩個規定一是適用于中標通知書發出后的合同簽訂階段；二是適用于中標無效后的處理，對于本案來說，后者規定更具有參考價值。但筆者有兩方面的疑問：一是中標無效需要同級或上級財政部門來認定，意味著本案復核時評標委員會會存在顧慮，雖然可以確定甲公司投標文件無效，但在財政部門認定中標無效之前，不便繼續考慮重新招標還是順位遞補的問題，也就是說不便繼續評標，這也是本案評標委員會復核時勉為其難之處，但顯然這點與采購人或采購代理機構的期望是相左的，畢竟在采購預算范圍內能買到質量更優的產品，符合采購人的一般想法，順位遞補而不是重新招標，選中標價高的而不是選低的，符合采購代理機構逐利的一般想法；二是認定中標無效后到底重新招標還是順位遞補，由采購人還是行政監督部門來確定，都是一個未知數，而法律法規并沒有作出具體規定，這意味采購人或行政監督部門可以在“順位遞補”與“重新采購”之間進行選擇。
4.投標文件評標過于剛性的問題思考 眾所周知，按照目前的法律法規規定，評標委員會對投標文件的評標必須按照招標文件規定的評標方法、評標標準、中標條件進行，不得作出任何修改。以本案為例，本標包共采購了627臺空調，預中標供應商甲公司其他六個品目614臺空調均符合招標文件的要求，13臺品目五變頻大2P柜機僅因為沒有進入第十四期節能產品政府采購清單目錄中而導致投標文件被作無效標處理，雖然該品目產品已經在2013年11月30日前通過了中國質量認證中心節能產品認證且進入了正在公示的第十五清單中，事實上該產品后來也進入了2014年1月15日財政部和國家發展改革委共同發布的第十五期節能產品政府采購清單中，不管是數量和價格，這13臺空調相比其他614空調，顯然是占比很小的，由于這一原因，第二中標候選供應商順位遞補中標的話，中標價將一下子增加了25%，這種事件在一定程度上造成了飽受社會指責的“高價采購”的政府采購事件一再出現，值得行業深思。從這一意義上說，這種“評標依事先規定進行，不得作任何修改和實質性談判”的規定，是否太過于剛性呢？是否在一定程度上與《政府采購法》的最高宗旨中的“公共利益優先”的立法思路相悖呢？另外，這種剛性的立法思路在合同簽訂階段也得到了體現，即所簽訂的合同不得對招標文件和中標供應商投標文件作任何實質性修改?！ 」P者質疑這種剛性的規定，為什么不允許對評標方法和標準作任何實質性修改呢？不允許評標委員會及招標人、投標人或中標候選人在確定中標人之前進行實質性談判呢？難道進行實質性談判一定會存在招標人迫使投標人在實質性條款上作出讓步嗎？一定會存在招標人與投標人串通而影響公平競爭、損害國家利益和社會公共利益嗎？一直讓業界津津樂道的20世紀80年代初期魯布革水電站引水系統工程國際招標項目招標中，評標委員會與三家報價入圍公司進行了多輪談判，三家公司在工期不變、標價不變的前提下，按照招標人意愿、修改施工方案和施工布置，主動提出優惠條件和合理化建議，最后日本大成公司為了保住標價最低的優勢，提出以41臺新設備替換原來標書中所列的舊施工設備，在完工之后也都贈予中國，還提出免費培訓中國技術人員和轉讓一些新技術的建議以便獲得中標資格，這些不正是招標人希望通過招標方式從而擇優選擇中標人嗎？另外，從美國聯邦政府采購方式的兩次重大變革，以及其從不重視競爭到完全公開競爭再到簡化后的完全公開競爭，我們也可以得到一些啟示：1984年的美國《合同競爭法案》確立了完全公開競爭原則，要求所有采購項目，除部分例外情況外，都必須經過完全、充分、公開的競爭程序。完全公開競爭原則實施10年后，業界認識到，由于實踐中這一原則過于嚴苛，使采購程序過于復雜，降低了采購效率，故1994年美國出臺了《聯邦采購簡化法案》，對《合同競爭法案》及其他法案進行了修訂，確立了簡化采購原則，大幅簡化聯邦采購程序，再次極大地改變了政府采購方式。我國《招標投標法》和《政府采購法》施行十余年后的今天，我們是否也應當正視這一問題呢？值得慶幸的是，剛頒布施行的《政府采購非招標采購方式管理辦法》對競爭性談判政府采購項目允許事前對談判中可能變動的采購需求中的技術、服務要求以及合同草案條款作出規定，允許事中談判小組與供應商變動這些實質性內容，并允許供應商退出談判，事后（生效前）由采購人確認的相對柔性的立法思路，讓筆者看到了立法者正致力于有效解決這一問題的曙光?！ ?.復核時是否重新評分的問題思考 從本案可以看出，評標委員會爭論過的另一問題，即復核時是重新打分后排序還是不重新打分直接按原中標供應商排序直接順位遞補的問題。有些評標專家出于經驗和評標時間的考慮，認為沒有必要再重新打分；另一些評標專家認為原第一中標供應商投標文件作無效處理后投標最低價可能發生變化，影響評標基準價和各投標人的報價得分，商務、技術中的一些評分可能會發生變化。慶幸的是，本標包兩種處理方式結果一致，事后并沒有引起進一步的爭議。筆者更支持第二種觀點，因為第一中標候選供應商甲公司投標文件被作無效標處理，理應是自始無效的問題，既然是自始無效，那么其就不應進入評分階段，而評分階段的商務、技術、報價得分，入圍的投標人之間往往會相互影響，因此，重新打分、還原本來的得分面目是應當的。而這一問題的背后恰恰有一個法律文件成為筆者這一思路的“攔路虎”，財政部2012年6月11日下發的《關于進一步規范政府采購評審工作有關問題的通知》第三條第三款規定：評審結果匯總完成后？？和評標委員會均不得修改評審結果或者要求重新評審，但資格性檢查認定錯誤、分值匯總計算錯誤、分項評分超出評分標準范圍、客觀分評分不一致、經評標委員會一致認定評分畸高、畸低的情形除外。從本標包招標文件規定的評標程序的資格性檢查、符合性檢查等6個流程來說，甲公司所投的品目五變頻大2P柜機并未進入當期（第十四期）節能產品政府采購清單，應當屬于第二階段符合性檢查的內容，對照財政部上述文件的規定，并不屬于可以修改評審結果的“資格性檢查認定錯誤、分值匯總計算錯誤、分項評分超出評分標準范圍、客觀分評分不一致、經評標委員會一致認定評分畸高、畸低”6種情形之一，甚至連重新評審都是禁止的，正是由于這一原因，實踐中我們將本案中的這種實質的重新評審稱為專家復核或復議（即由原評標委員會重新對投標文件存在問題進行復核），這一規定不管是從字面上還是在實踐中多被理解為“第一中標候選供應商中標無效后如果選擇重新評審，直接順位遞補，不再評分，除非有上述6種情形出現”，但這種做法顯然會存在無法還原得分的本來面目、機會主義者中標而非本來得分最高的供應商中標的現象發生，應當引起立法者的重視和行業的關注。